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不认定集资诈骗罪的十大理由(附本罪主观方面认定规则及观点)

时间:2021-01-20 14:43:35

是否具有非法占有目的是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定,应当围绕融资项目真实性、资金去向明确性、是否存在个人占有及挥霍等事实、证据进行综合判断。
 
本期,形辩君从查阅的改变公诉机关指控或二审法院改判的案例出发,归纳出十条不认定集资诈骗罪的理由,分享如下。
 

不认定集资诈骗罪的十大理由

 
一、客观上没有使用诈骗的方法非法集资,主观目的并非非法占有他人财物,侵犯其所有权,而是企图通过非法集资营利。
 
1.高远非法吸收公众存款案
《刑事审判参考》[第 56 号]

 

裁判理由:从表面上看,被告人高远实施了非法占有他人财物的行为,通过非法集资的方式非法占有了他人的钱款,但是,被告人高远行为的目的并非是为了非法占有他人财物,侵犯其所有权,因此,其行为的实质是非法吸收公众存款,而非集资诈骗。
 
理由如下:首先,被告人高远的行为不是以非法占有为目的,而是以非法营利为目的。
 
……被告人高远在“炸会”后尚有 177 万余元集资款无法返还的主要原因是高远利用“邀来”的会款去“上会”,其他会首尚欠其会款 136 万余元,形成了连环的非法债权债务关系,并非是其主观上有非法占有他人会款拒不返还的目的。
 
从被告人高远收到“邀会”款后,将其中的绝大部分款项用于“放会”、“上会”这一事实来看,应当认定被告人高远“邀会”的目的在于通过用邀来的会款去上他人同类型的“邀会”营利。
 
一、二审法院只是注重了高远“邀会”和利用“邀会”所得会款购买房屋、家具、电器等实际占有、使用会款的事实,而忽视了其将“邀会”款“上会”的行为。
 
我们不能简单地以客观上不能归还来认定行为人主观上的“非法占有目的”,高远“上会”的行为正说明其像其他会民一样希冀通过“经济互助会”这种形式取得高额尾息、获取利益,而非非法占有集资款。
 
其次,被告人高远在非法集资的过程中没有使用诈骗的方法。
 
虽然是否使用诈骗方法不是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的根本区别,但未使用诈骗方法的非法吸收公众存款行为却可以肯定不是集资诈骗行为。……由于参加“经济互助会”的会首和会民对于“经济互助会”的运作方式都心知肚明,因此,被告人高远并没有虚构事实、隐瞒 真相。
 
再次,高远行为性质的认定,应从犯罪构成的具体要件出发,实事求是地予以认定,而不能唯结果论。
 
本案参加“邀会”的人数众多,损失会款巨大,严重破坏了当地的金融秩序,并引发了许多其他后果,先后有多名会民自杀或致残,案件在审理过程中也有许多会员上访闹事,要求严惩高远并保护他们的利益。
 
但是,出现这种严重后果不仅仅是高远自身的原因,会民为谋取不正当利益非法“上会”,当地政府及有关部门监管不力也是重要原因。本案造成的严重后果不能成为影响案件定性的事实因素,而只能作为量刑情节予以考虑。决定高远行为性质的是其主观上的非法营利目的和客观上非法集资并严重扰乱金融秩序的行为。

 

二、没有使用刑法意义上的诈骗方法非法集资,无个人占有及挥霍资金,从整体资金规模、归还能力、损失后果等方面看,都没有非法占有目的。
 
2.刘包彦非法吸收公众存款一案
《人民司法》2020年第29期,一审:(2019)京03刑初62号
 
评析:第一,刘包彦没有采用诈骗的方法非法集资。本案存在真实的投融资项目,且对每个项目有真实的资金投入。从三个项目的后期运作及还款看,其中一个融资方已经还本付息。针对两个项目融资方存在欠款的情况,刘包彦积极提起民间借贷诉讼,主张债权。
 
虽然在其中的户外广告项目中,房产抵押解除后还继续募集资金,但对该项目有真实投入,且其余两个融资项目尚在回款过程中,该行为系正常的经营管理活动,不应认定为刑法意义上的使用诈骗方法非法集资。
 
第二,刘包彦没有以非法占有为目的募集资金。刘包彦在三个项目的资金使用上存在相互挪用的情况,但应从整体上看资金的使用和去向,不应具体拆分每个项目看资金的使用情况,相互挪用的行为不能证明其具有非法占有的目的。
 
首先,从整体资金规模看。……从上述分析可以看出,刘包彦将募集的绝大部分资金投资于三个项目,项目的回款与给投资人返本付息规模相当,剩余资金主要用于支付公司日常经营费用及给销售人员提成等支出,资金去向基本是明确的。
 
其次,从归还能力看。……而本案中,刘包彦对外融资项目的收益率可以覆盖利息及运营成本,归还投资人本息不是通过借新还旧的方式来实现的,其基本具备相应还款能力。
 
再次,从损失后果看。本案大部分投资人已经获得还本付息。根据现有的银行交易记录以及对相关账目的审计显示,投资人的钱款不能返还的主要原因是两个项目方欠款。……如果两个案件能顺利执行,则投资人基本能挽回损失。
 
第三,无个人占有及挥霍。……刘包彦不符合《非法集资解释》第4条中具有非法占有目的的情形,现无充分证据证明刘包彦有肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还或者有携带投资款逃匿等行为。
 
三、发布假标融资数额小,项目利润率在市场诸多投资平台中并非过高,行为人本人也未进行大额消费、肆意挥霍或者存在大额资金转移的情况。
 
3.陈双集资诈骗二审刑事判决书
(2020)粤03刑终595号
 
裁判要旨:原判以涉案平台确有发布虚假标的、陈双对于资金用途及流向均未能进行合理解释、赎楼业务利润低于非法集资的高额利息为由认定陈双具有非法占有的主观故意从而认定其构成集资诈骗罪。
 
经查,陈双自侦查阶段即供述所吸纳的资金除了返还集资参与人的本金、利息外,剩余部分用于公司租房、水电开销、发放工资提成以及其他公司经营使用。
 
从查实的陈双及密切关系人财产状况来看,自2014年开始,陈双并未进行买房、购车等大额消费,也未有证据证实其有肆意挥霍的情况,从审计报告来看亦不能证实陈双进行大额财产转移。
 
关于涉案平台发布虚假标的问题,在案证据显示检察机关曾就15名平台发标人建议公安机关进行核实,公安机关仅核实1名发标人,该名人员系被人假冒身份在融资谷平台上借款,借款金额仅为20万元。
 
相对于本案数千万元的非法集资金额来说,该20万元假标证明力极其有限,不能就此证明陈双或融资谷平台具有非法占有之故意。
 
至于赎楼业务的利润率以及与非法集资发放利息的比较,公安机关未调取赎楼业务的相关资料进行统计以确定贷出金额及利润,而根据诸多集资参与人的证言显示投资融资谷平台利润率约为年化18%左右,该利润率在市场诸多投资平台中并非过高,甚至低于法定高利贷标准,因此无法明显得出赎楼业务利润低于非法集资的高额利息的结论。
 
综上,根据以上事实和证据,无法判定陈双的行为属于最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条八种情形之一,不能认定陈双具有非法占有的主观故意。
 
四、行为人只是公司员工,并非实际控制人或股东,仅领取工资,并无分红,对公司的经营业务和资金流向并无决定权。
 
4.赵凯集资诈骗一审刑事判决书
(2019)粤03刑初878号
 
裁判要旨:关于公诉机关指控被告人赵凯在本案中的行为构成集资诈骗罪,本院认为,被告人赵凯只是三维度公司的员工,并非公司的实际控制人或股东,对公司的经营业务和资金流向并无决定权,在公司领取工资,并无分红,其在案件中的作用和地位与同案被告人阳剑、蒋柱志、盛教等人并无本质区别,故对被告人赵凯应当认定为非法吸收公众存款罪。
 
五、集资款的去向能够基本查清,未发现行为人有肆意挥霍或携带集资款逃匿的情形,不能充分证明其对集资款具有非法占有的故意。
 
5.周爱红、LINYAO集资诈骗一审刑事判决书
(2019)粤0303刑初856号
 
裁判要旨:本案中,被告人周爱红、LINYA0非法集资款的去向能够基本查清,未发现被告人周爱红、LINYA0有肆意挥霍集资款或携带集资款逃匿的情形,现有证据尚不能充分证明被告人周爱红、LINYA0对集资款具有非法占有的故意,公诉机关指控被告人周爱红、LINYA0犯集资诈骗罪,罪名不当,本院依据查明的事实依法予以变更。
 
六、 对于吸收的资金,部分用于支付佣金,部分用于公司生产经营,现有证据未能反映资金有被用作生产经营以外的其他用途。
 
6.陈育群集资诈骗罪一案刑事一审判决书
(2019)粤0605刑初3336号
 
裁判要旨:对于吸收的资金,三分之二支付了佣金,三分之一由正航公司实际支配。
 
对于由正航公司实际支配的部分,陈育群、吴俊喜均反映是投入了公司生产经营,而本案现有证据未能反映该部分资金有被用作生产经营以外的其他用途,无法证明正航公司有非法占有的目的,故不宜认定正航公司的行为属于集资诈骗,又因上已论述正航公司系向不特定的对象吸收资金并承诺附条件回购,故其行为应定性为非法吸收公众存款。
 
……陈育群以他人名义持有正航公司股份,且在正航公司任职经理,自始至终参与了正航公司吸收资金的过程,应作为正航公司的直接责任人员以非法吸收公众存款罪依法追究刑事责任。
 
七、生产经营具有周期持续性,现有证据不足以认定行为人明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款。
 
7.邹小微非法吸收公众存款罪二审刑事判决书
(2019)浙03刑终437号
 
裁判要旨:因公司生产经营具有周期持续性,现有证据尚不足以认定被告人邹小微明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款,认定被告人邹小微具有非法占有目的的证据尚不充分,不认定其构成集资诈骗罪。
 
八、所借款项用途主要用于公司建设、经营管理、返还本息等,且公司仍存在房产、土地等资产,指控公司不具备偿还能力缺乏相关证据支持。
 
8.东丰县洪利木业有限责任公司、王利东、王丽萍集资诈骗二审刑事裁定书
(2016)吉刑终264号
 
裁判要旨:本院认为,原审被告单位洪利公司从成立开始,原审被告人王利东、王丽萍虽代表公司进行大量借款,但公诉机关并没有确实、充分的证据能够证明原审被告单位、原审被告人借款具有非法占有目的。
 
所借款项用途主要用于洪利公司的建设投入、购买原材料和支付相关管理费用、返还本息等;从扣押清单、评估报告等相关证据看,洪利公司仍存在房产、土地等资产,指控原审被告单位不具备偿还能力缺乏相关证据支持。
 
综上,抗诉机关、吉林省人民检察院认为原审被告单位洪利公司、原审被告人王利东、王丽萍的行为构成集资诈骗罪的抗诉意见,无确实充分证据支持,不予采纳。
 
九、现有证据不能证实公司非法集资之前的经营状况是否为资不抵债,且行为人没有携带集资款逃匿或者将集资款用于违法犯罪活动,而是将集资款用于返款派息、公司生产经营以及归还债务。
 
9.杜长锡、杜志刚非法吸收公众存款案一审刑事判决书
(2017)川0132刑初10号
 
裁判要旨:侦查机关未能对腾翔公司在2014年8月非法集资之前的债权、债务进行司法鉴定,现有证据不能证实腾翔公司于2014年8月非法集资之前的经营状况是否为资不抵债。
 
……以上事实证实,被告人杜长锡、杜志刚没有携带集资款逃匿或者将集资款用于违法犯罪活动,而是将集资款用于向被害人返款派息、公司的生产经营以及归还公司、个人债务,而且将集资款用于归还公司债务也属于公司进行生产经营的方式和范围;
 
并且本案现有证据不能证实二被告人的行为有违反《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款:“……”的规定,因此二被告人的非法集资行为不具有非法占有目的,其行为不构成集资诈骗罪。
 
十、行为人是否使用诈骗方法募集资金,对于推定非法占有目的不具有决定性意义,而在案证据不足以认定用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例,更不能认定行为人将集资款项全部或者大部分用于个人占有或挥霍。
 
10.王纤龙等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书
(2016)京03刑初55号
 
裁判要旨:根据庭审查明的事实,法庭认为,本案应整体认定构成非法吸收公众存款罪。具体理由如下:
 
首先,行为人是否使用诈骗方法募集资金,对于推定非法占有目的不具有决定性意义。在集资过程中,虽然行为人使用了诈骗方式,但目的如果是为了融资经营,不能认定具有非法占有目的。单纯以诈骗方法替代非法占有目的的认定,或者单纯根据损失结果客观归罪,均不符合主客观相一致的原则。
 
其次,行为人是否明知没有归还能力,是判断非法占有目的的重要标准。根据相关司法解释的规定,对于行为人集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的,可以推定行为人明知没有归还能力。
 
……在案证据能够证实涉案部分资金用于投资、经营,其中,既有用于被告人自身项目经营,也有对外投资、短期借款等。
 
控方指控马速村、孙世伟个人决策将吸收的巨额资金中绝大部分未用于项目实际经营活动,但并未提供确凿、充分证据予以证实。故根据在案证据,不足以认定用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例。
 
第三,从资金去向和用途来看,不能认定被告人将集资款项全部或者大部分用于个人占有或挥霍。在案证据证实,在公司转让后,马速村自北京公司转走资金1.27亿元。法庭认为,目前没有任何证据证实双方意图通过公司转让,共谋诈骗投资人资金,如果抛开集资的非法性来看,双方股权转让行为属于正常民事转让行为。
 
马速村转走资金的行为虽然会导致后续兑付压力增大,是导致资金崩盘的原因之一,但其转走资金系为了实现债权,并非无中生有,不能认定为诈骗。
 
另查,在公司转让前,马速村二次自公司转走资金6000余万元用于购置房产,从本案总体融资规模和返利规模来看,不能认定马速村将集资款项全部或者大部分用于个人占有或挥霍。
 
附:集资诈骗罪主观方面相关认定规则及权威解读观点
 
1.《“两高一部”关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》
(2019年1月30日印发施行) 
 
四、关于主观故意的认定问题
 
认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意,应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据,结合其供述,进行综合分析判断。
 
犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资,符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的,可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。
 
办案机关在办理非法集资刑事案件中,应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据:
 
是否使用虚假身份信息对外开展业务;是否虚假订立合同、协议;是否虚假宣传,明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力;是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目;是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法,等等。
 
2.最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》
高检诉【2017】14号
 
14、以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件,对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原则上可以认定具有非法占有目的:
 
(1)大部分资金未用于生产经营活动,或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的;
 
(2)资金使用成本过高,生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的;
 
(3)对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的;
 
(4)归还本息主要通过借新还旧来实现的;
 
(5)其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。
 
15、对于共同犯罪或单位犯罪案件中,不同层级的犯罪嫌疑人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的,应当根据犯罪嫌疑人的犯罪目的分别认定。
 
(1)注意区分犯罪目的发生转变的时间节点。犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意,不具有非法占有目的,但在发生经营失败、资金链断裂等问题后,明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的,这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪,此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。
 
(2)注意区分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差异。在共同犯罪或单位犯罪中,犯罪嫌疑人由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同,其犯罪目的也存在不同。在非法集资犯罪中,有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的,有的则不具有非法占有目的,对此,应当分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。
 
16、证明主观上是否具有非法占有目的,可以重点收集、运用以下客观证据:
 
(1)与实施集资诈骗整体行为模式相关的证据:投资合同、宣传资料、培训内容等;
 
(2)与资金使用相关的证据:资金往来记录、会计账簿和会计凭证、资金使用成本(包括利息和佣金等)、资金决策使用过程、资金主要用途、财产转移情况等;
 
(3)与归还能力相关的证据:吸收资金所投资项目内容、投资实际经营情况、盈利能力、归还本息资金的主要来源、负债情况、是否存在虚构业绩等虚假宣传行为等;
 
(4)其他涉及欺诈等方面的证据:虚构融资项目进行宣传、隐瞒资金实际用途、隐匿销毁账簿;等等。司法会计鉴定机构对相关数据进行鉴定时,办案部门可以根据查证犯罪事实的需要提出重点鉴定的项目,保证司法会计鉴定意见与待证的构成要件事实之间的关联性。
 
3.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
法释〔2010〕18号
 
第4条  以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:
 
(一) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
 
(二) 肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
 
(三) 携带集资款逃匿的;
 
(四) 将集资款用于违法犯罪活动的;
 
(五) 抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
 
(六) 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
 
(七) 拒不交代资金去向,逃避返还资金的
 
(八) 其他可以认定非法占有目的的情形。
 
集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;
 
非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚
 
4.《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》
(法 [2001] 8号)
 
1. 金融诈骗罪中非法占有目的的认定
 
金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。
 
根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:
 
(1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的;
 
(2) 非法获取资金后逃跑的;
 
(3) 肆意挥霍骗取资金的;
 
(4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;
 
(5) 抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;
 
(6) 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;
 
(7) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。
 
但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
 
3.集资诈骗罪的认定和处理集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。
 
区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意,均构成集资诈骗罪。
 
但是,在处理具体集件时要注意以下两点:一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此便认定具有非法占有的目的
 
5.《非法集资案件罪与非罪界限及非法占有目的认定规则》
作者:张向东  最高人民法院
 
三、裁判规则提要
 
(一)集资诈骗罪中“以非法占有为目的”的认定
 
行为人是否具“以非法占有为目的”,系对行为人主观目的和意图的判断,需要结合行为人的客观外在行为和危害后果等进行推定。
 
2001年《金融犯罪案件会议纪要)对金融许骗罪中非法占有目的的认定做了规定,但是,审判实践中对如何具体把握上述规定存在认识分歧,例如,行为人非法集资后“跑路”的,是否一定认定具有非法占有目的,进而以集资诈骗罪追究行为人的刑事责任,实践中还有不同的认识。
 
2010年最高人民法院《非法集资司法解释》对集资诈骗罪中“以非法占有为目的”做了专门性规定,突出了集资诈骗罪中非法占有目的的特殊性。该解释第4条第2款规定,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:
 
(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动的资金数额与筹集资金的规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
 
(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
 
(3)携带集资款逃匿的;
 
(4)将集资款用于违法犯罪活动的;
 
(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
 
(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
 
(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
 
(8)其他可以认定非法占有目的的情形。
 
该司法解释基本解决了《金融犯罪案件会议纪要》在审判实践中的争议,例如,《金融犯罪案件会议纪要》中规定“明知没有归还能力而大量骗取资金的”,可以认定为行为人具有非法占有的目的,但审判实践中难以准确判断和把握“明知没有归还能力”,《非法集资司法解释》将上述规定修改规定为,“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”,故该项规定实际上是对明知没有归还能力的具体化。
 
对于本项规定中的生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,从而将集资规模与生产规模联系起来,通过比例关系进行分析判断行为人是否“以非法占有为目的”,更具科学和包容性。
 
2017年,《互联网金融犯罪会议纪要》又对涉互联网集资诈骗罪中非法占有目的认定做了进一步的强调和完善,即要重点围绕融资项目真实性资金去向归还能力等事实进行综合判断。
 
依据上述司法解释及相关会议纪要的规定,认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”,应当特别注意以下几点:
 
1.不能简单地以行为人具有上述司法解释或者会议纪要列举的情形,即机械地认定行为人“以非法占有为目的”,并以集资诈骗罪追究行为人的刑事责任。
 
只有当行为人使用诈骗方法非法集资,并具有上述司法解释或者会议纪要列举的情形,足以认定行为人“以非法占有为目的”,并满足集资诈骗罪其他犯罪构成要件时,才能以集资诈骗罪追究刑事责任。
 
在认定行为人是否“以非法占有为目的”时,应当结合具体案情进行综合分析,既要避免以对诈骗方法的认定替代对“以非法占有为目的”的认定,简单根据损失后果进行客观归罪,也不能仅凭较大数额的集资款不能返还集资参与人的事实,不加区别地推定行为人“以非法占有为目的”,也不能仅凭行为人自己的有罪供述和相关辩解而机械认定。……
 
2.《非法集资司法解释》与《互联网金融犯罪会议纪要》等对行为人具有“以非法占有为目的”的认定属于事实推定,行为人具有上述情形的,通常可以认定其具有“以非法占有为目的”,但行为人有证据证实,或者结合具体案情足以推翻行为人具有“以非法占有为目的”的,也应当本着实事求是的原则依法不予认定。
 
上述司法解释和会议纪要所列举的可认定行为人“以非法占有为日的的情形是审判经验的总结,是审判机关对事实推定的经验性、一般性阐释在推定行为人是有“以非法占有为目的”时,应注意以下4个方面的问题:
 
(1)基础事实必须客观真实,并且不得进行二次推定。例如,《非法集资司法解释》规定,“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动的资金数额与筹集资金的规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”,可以认定行为人主观上“以非法占有为目的”,上述事实必须查清,且现有证据足以认定该事实。
 
(2)基础事实与推定事实须具有理论上的必然联系。
 
(3)须坚持主客观相一致原则,既要注意分析判断行为人主观心理,更要查清其客观行为,例如,是否存在还款行为,不能还款的具体原因及集资款的去向等。
 
(4)允许行为人反驳或提供反证,如果行为人能举证证明某种相反的例外情形存在,足以使办案人员对拟推定事实产生合理怀疑的,则推定结论不成立。
 
鉴于此,在具体办案过程中,行为人具有上述司法解释或者会议纪要中列举的情形之一的,并不当然得出行为人“以非法占有为目的”的结论,还是要综合评价全案事实,得出经得起检验的客观的结论。……
 
(二)行为人“以非法占有为目的”犯意的产生及转变
 
审判实践中,非法集资犯罪活动往往是一个持续的动态过程,行为人的非法占有目的,既可能形成于集资前,即在非法集资开始时已具有非法占有目的,也可能形成于集资过程中,即行为人非法集资时的目的,是用于生产经营活动,但随着经营管理不善,或者投资失利等,其后产生了非法占有集资参与人财物的犯意。
 
对于行为人主观犯罪意图的转变(变化),要结合具体个案情况,根据刑法及相关司法解释的规定,依法追究相应的刑事责任。
 
对于集资开始时并无非法占有目的,后在集资过程中产生非法占有目的的,应根据行为人的经营盈亏情况、集资规模、资金用途、是否虚构事实等结合行为人主心理状态,进行综合分析,如果能够明确界定的,可以此节点作为犯意转化点。
 
行为人开始集资时没有虚构事实,且资金均用于合法经营,集资规模与投资规模基本相当,该时段行为实质为非法吸收公众存款的行为,可根据实际返还情况,以非法吸收公众存款罪处罚或者情节轻微、危害不大的,视情况可不作为犯罪处理;
 
行为人在集资过程中因经营亏损等丧失偿还能力,仍以投资为由虚构资金用途,集资款主要用于归还前期借贷本金、肆意挥霍或者进行非法活动等,足以认定在集资过程中产生了非法占有目的,应当对行为人在非法占有目的支配下的非法集资犯罪行为以集资诈骗罪定罪处罚。
 
对于之前实施的行为,构成非法吸收公众存款罪等其他犯罪的,应按相关犯罪处理,并依法实行数罪并罚。如果无法明确界定行为人犯意转化的时间节点的,笔者认为,不应人为刻意划分时间节点,而应将集资行为视为一个整体,整体上以集资诈骗论处,集资数额、持续时间等可作为量刑情节予以考虑。
 
(三)合理认定“资金用于生产经营活动
 
审判实践中,资金的来源、用途和去向,是判定行为人客观上是否向社会不特定对象吸收资金,主观上有无非法占有目的的主要依据之一。
 
一般来说,“资金用于生产经营活动”,是指将募集的资金用于企业因生产经营活动所需的正常合理支出。对于将募集资金用于购车、购房等情形,是否属于“资金用于生产经营”不宜概而论。
 
司法实践中,应结合行为人的主观动机、实际用途等因素综合分析后予以判定。如行为人将资金用于购买运输工具等正常的生产经营所需的工作用车或者购买生产经营所需房产等,可认定其将资金用于生产经营活动。
 
如明显不属于生产经营所需,例如购买豪车、海景房等,不能认定其将资金用于生产经营活动。行为人为弥补亏损,无视自身实力和抗风险能力,滥用他人资金盲目博弈,将集资款用于高风险投资(如期货、股票),一般不能认定为用于生产经营活动。
 
(四)集资诈骗罪中“以非法占有为目的”的证据收集
 
行为人是否具有“以非法占有为目的”,是对行为人犯罪目的的认定,必须通过客观行为加以证实或者推定,这就涉及相关证据的收集。在非法集资刑事案件中,办案机关要全面收集证明行为人具有非法占有目的的相关的主客观证据,特别注重对集资款的来源、用途和去向的调查取证,查明集资款项的实际用途。
 
集资款用于生产经营活动的,可以综合考虑用于生产经营的数额比例、生产经营项目的预期收益集资人的集资成本以及实际偿还能力等因素判断行为人是否具有非法占有的目的。
 
《互联网金融犯罪会议纪要》也对集资诈骗罪中“以非法占有为目的”的证据收集问题做了细化和完善,强调涉互联网金融犯罪案件证据种类复杂、数量庞大且分散于各地,收集、审查、运用证据的难度大。
 
各地检察机关公诉部门要紧紧围绕证据的真实性、合法性、关联性,引导公安机关依法全面收集固定证据,加强证据的审查、运用,确保案件事实经得起法律的检验。特别强调了电子数据在涉互联网金融犯罪案件的证据体系中的重要地位。
 
随着互联网技术的不断发展,电子数据的形式、载体出现了许多新的变化,对电子数据的勘验、提取、审查等提出了更高要求,处理不当会对电子数据的真实性、合法性造成不可逆转的损害。
 
在办案中要加强对电子数据收集、提取程序和技术标准的审查,确保电子数据的真实性、合法性。
 
对云存储电子数据等新类型电子数据进行提取、审查时,要高度重视程序合法性数据完整性等问题,必要时主动征求相关领域专家意见,在提取前会同公安机关云存储服务提供商制定科学合法的提取方案,确保万无一失。
 
2019年,“两高一部”《非法集资案件意见》又进一步对集资诈骗罪中“以非法占有为目的”证据收集作了完善。
 
根据该意见的规定,办案机关在办理非法集资刑事案件中,应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据:是否使用虚假身份信息对外开展业务;是否虚假订立合同、协议;
 
是否虚假宣传,明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力;是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目;是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法,等等。审判实践中,要注意围绕上述事实收集固定证据。
 
6.《<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》
作者:刘为波  最高人民法院
 
五、关于集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的认定
 
非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件,是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在,同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。
 
为此,《解释》第四条在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定的基础上,结合当前审判工作实际规定了七种可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形。适用本条规定时,应注意以下几个问题:
 
第一,非法占有目的的认定原则。认定是否具有非法占有目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定,又要避免单纯根据损失结果客观归罪,同时也不能仅凭行为人自己的供述,而是应当根据案件具体情况具体分析。
 
对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因,造成较大数额的集资款不能返还的,不应当认定为集资诈骗罪;对于行为人使用诈骗方法非法集资,具有《解释》规定情形之一,致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还,即使行为人不予供认的,也可以认定为集资诈骗罪。
 
第二,“明知没有归还能力”的理解。鉴于实践中反映《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定中的“明知没有归还能力”不易掌握,本条第(一)项将之修改规定为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”,故该项规定实际上是对“明知没有归还能力”的具体化。
 
对于本项规定中的“生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”,起草过程中有意见指出该表述不够明确,操作上仍有困难,建议修改为“仅将少量资金(或者小部分资金)用于生产经营活动”。
 
经研究,实践中的情况较为复杂,修改建议的表述较为具体,更便于实践操作,但过于绝对;现在的表述稍显原则,但将集资规模与生产规模联系起来,通过比例关系进行分析判断更具科学性和包容性。
 
此外,另有意见提出,将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形,可以直接推定为以非法占有为目的。
 
经研究,“以新还旧”、“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力,但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息,而是没有具体的生产经营活动,对此,完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。
 
同时,支付本息是非法集资的一个基本特征,在一定意义上,按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的,为了防止不必要的误解,故未采纳。
 
第三,“肆意挥霍”的理解。首先,这里有一个“度”的把握问题。行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅以此认定具有非法占有的目的。
 
这也是《解释》强调“肆意”二字的本意所在。其次,“挥霍”通常指的是消费性支出。实践中存在一些“挥霍性投资”的情形,对此需要具体情况具体分析。
 
如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段,投资行为纯属消耗性的,行为人也不指望从该投资行为获取收益的,可以视为“挥霍”。
 
第四,“携带集资款逃匿”的理解。首先,逃匿包含逃跑和藏匿的双重蕴义。以往司法文件中均表述为“逃跑”,《解释》现修改为“逃匿”,意在突出行为人逃避刑事追究的一面,避免不加区分地将各种逃跑的情形一概作集资诈骗处理。
 
其次,逃匿必须与携款联系起来进行综合分析。逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因,只有携款潜逃的,才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的。
 
第五,“将集资款用于违法犯罪活动”的理解。《解释》起草过程中有意见指出,“用于违法犯罪活动”与非法占有目的没有必然联系,建议删去。
 
经研究,将“用于违法犯罪活动”作为认定非法占有目的的一种情形,主要是基于政策考虑所作出的一种法律上的拟制,以体现从严打击的需要,故未采纳。
 
此外,有意见建议增加从事高风险行业的情形,与用于违法犯罪活动一并规定。我们认为,风险高低取决于多方面因素,不易泛泛而谈,故未采纳。
 
第六,“拒不交代资金去向”的理解。鉴于实践中行为人拒不交代资金去向的情形较为突出,此种情形已经明显反映出非法占有的主观故意,为了从严打击此类犯罪分子,尽可能地挽回集资群众的经济损失,故《解释》增加规定了这一情形。
 
此外,考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长,犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的;
 
非法集资犯罪活动参与实施人员众多,部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络,为避免客观归罪,《解释》第三款明确,“集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。
 
行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”
 
据此,对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的,应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理,对于之前实施的行为,应以其他非法集资犯罪处理,实行数罪并罚;
 
对于共同非法集资犯罪案件,应当只对具有非法占有目的的犯罪人以集资诈骗罪处理;对于不具有非法占有目的犯意联络的犯罪人,应对其参与实施的全部事实以其他非法集资犯罪处理。