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刑事大数据的“迷惑性”

时间:2020-08-13 21:08:13

刑事大数据到底有没有作用?如果有,作用在哪?这是摆在很多刑事法律人尤其是刑事律师面前的两个疑问。我认为刑事大数据还是有用的,但是很多人乃至很多律师在实践中存在对刑事大数据误用的情形。

  一、刑事大数据不是刑事“全数据”,不一定能反映司法全貌

  四川大学的左卫民教授长期从事刑事诉讼方面的实证研究,其曾经对四川某县法院的刑事司法文书做过统计,发现即便是国家推行诉讼文书上网制度之后,该县级法院也只有1/3的刑事判决、裁定是上网公开的。

  广州市在裁判文书上网方面一直走在全国前列,这曾让我产生误解,似乎2014-2018年间的案例都很容易搜出来,但其实不是。实践中很多案件的判决、裁定仍然是不公开的,有些省份的法院上网的法律文书甚至不足1/3。这说明,有时我们在网上搜索类案,公布出来的案例所显示的,可能并不是真正的司法倾向,数据的缺失也容易带来思维的偏差。

  二、刑事大数据不是指导性案例或者“核心刊物”的案例,不具备直接参考价值

  刑事司法判断非常讲究权威性,除了法律、立法解释、司法解释之外,一般来说最受刑事法律人看重的判例莫过于公报案例、指导性案例或者刊登在“核心刊物”上的案例,譬如《刑事审判参考》上的案例,譬如《人民法院案例选》上的案例,乃至《人民司法》或《人民检察》、《人民法院报》或《检察日报》上的案例。

  三、刑事大数据和案例的相关性存在争议

  由于刑事大数据与案例的相关性也存在争议,因为即便设置了类似的要素去进行检索,但这些要素毕竟不可能展示案件的全貌,换句话说,要素不是“完全一致”的要素,那么每个案件其实与真正要处理的案件之间会存在相似度(相关性)的问题。一般来说,只有相似程度达到80%以上的案件才真正具备肉眼可见的相似性。而且如何才算相似程度达到80%以上,可能是需要通过要素解析进行论证的。

  四、刑事大数据很难反映区域内刑事司法环境的真实情况

  最近有很多人咨询我某某醉驾案是否能够不起诉,我经常说:“同样的案件在浙江可以、上海可以、湖南可以,甚至广州的越秀区可以,在您说的那个区域可能比较难。”

  上述“有名有姓”的区域都是给出了很多“醉驾不起诉”的直接可以适用的细则标准的,这些都是硬指标,符合硬指标了就可以出罪,而很多区域没有这样的细则标准,等于就没有出罪的“硬指标”,只有“软指标”,就结果来说,辩方只能想方设法去符合“软指标”,那么案件在结果肯定具有更大的不确定性。

  五、什么样的刑事数据才真正具备参考价值

  说完哪些数据不具备参考价值,还是来看看哪些数据具备参考价值。毕竟能够“用上”的数据才是值得刑事律师花费时间的数据。

  1.细化的刑事数据才真正具备直接参考价值

  不同的“率”之间是很难互相转化或者说明问题的,因为标准本来就不同,而且不同的“率”和案件所在的不同阶段经常性地是有关联的,譬如侦查阶段的“取保率”、“不批捕率”、审查起诉阶段的“不起诉率”、判决阶段的“无罪率”都是和案件办理时具体的办案机关、办案程序以及规定相联系的,那么即便一类案件的“不起诉率”相对较高,也不能直接用来印证该案件应当“不批捕”。

  一来就算不起诉率相对较高,也从来没有超出10%的不起诉率,也就是说无论如何起诉率都是不起诉率的很多倍,哪怕不起诉率真的很高,有8%(实践中不可能这么高),但有8%就有92%,当辩方提出8%的概念时,控方更容易想到余下的92%(而且,他们也知道辩方提交的“数据”肯定是经过筛选的);

  二来不是每个取保的案件都能不起诉,也不是每个不起诉的案件都能取保,也就是取保和不起诉实际上没有必然联系,用民事证据的因不具备相关性而不予采纳。刑事律师在写辩点的时候其实需要一点民事思维,也就是用审查民事证据的思维来对自己提出的辩点进行审查,看自己的“辩点”是否具备客观性、合法性和关联性。如果没有这“三性”,那么在公检法眼里,这很可能是不需要考虑/不适宜采纳的“辩点”,很难具备“有效辩护”的效果。

  2.与目标案件相似度高的刑事数据才真正具备直接参考价值

  上文已经说过至少要有80%相似度的案例才具备直接参考价值,为了避免控方或者法官的标准提高,在部分区域案例相似度的标准可能要达到85%-90%才可称为“类案”。毕竟虽然现在都倡导“同案同判”、“类案同判”,但何者为“同案”、“类案”,实际上没有可以直接适用的标准。

  3.2-3年内的刑事数据才真正具备直接参考价值

  刑事数据是每年都在变化的,因为刑事政策是经常变化的。对于很多案件,只有2-3年之内的刑事数据才真正具备直接参考价值,超出2-3年这个时间区间的刑事数据,同样因为不具备“相关性”而没有过多参考价值。

  另外,目前我国大部分案件仍然是在基层公检法解决的,按照基层法检一名检察官/法官的一年的案件量来计算,一位检察官/法官一年至少要办理100件案,广深地区的基层检察官、法官普遍一年办理超过300件案,那么哪怕是他/她自己经办的案件,他/她也不可能都记住,而只能记住其中一些非常特殊的。连自己亲自经办的案件都有可能会忘记,又如何对其他案件给予关注?对这就导致对他们来说,3年前的案件不仅可能是“雨我无瓜”的案件,还可能都已经是“老黄历”案。当然,权威案例除外。

  4.区域内的刑事数据才真正就具备直接参考价值

  中国地大物博,除了一样用北京时间,除了“我们都有一个家,名字叫中国”之外,真的很多不一样的地方。虽然整个中国都是用同一本《刑法》的,但不同区域的司法环境仍有很大区别,作为刑事律师,切忌“想当然”。

  在一个城市,你可能碰到对律师非常友好的公检法,去检察院、去法院还有独立的律师休息室,律师还经常能和检察官“面谈”;但在另一个城市,你可能就会遇到那种让你开庭的时候坐“被告人席”乃至于要你“滚出去”的法官。

  拿取保这件事来说,公安机关收到律师提交的变更强制措施申请书之后的态度可以反映出一个区域司法环境的真实情况。而且取保是否容易和某个地区的经济发展状况没有必然的联系,如果一个城市让你感觉很“大气”,大概率取保比较容易;如果一个城市让你感觉很“小气”,大概率取保比较难。这也是很容易理解的,人和环境若能长期相处,必然有共通、相容之处,所以一个地区执法、司法系统的“性格”和当地人做事的普遍风格基本是一致的(有时区域内“一把手”的处事风格也会影响整个执法、司法系统的风格)。

  这不是对案件本身的态度,而是从细节中透露出来的对律师的态度,由于律师代表当事人的诉讼权利,公检法对律师的态度在一定程度上就代表了其对当事人诉讼权利的态度。

  譬如广佛和江门的公安,收到材料后经常会主动打电话跟律师沟通。而一样在珠三角,某个城市某个区的案件,明明显示申请书已经签收且已经签收了几天,打电话过去,公安会说:“这个我们不知道哦。”而也是在这个城市这个区的另一个案件,寄件时写的就是某个人收,电话也是他的电话,那个人却说自己收到的是“空袋”,里面什么都没有,我只能说我有让助理拍寄件视频。

  再拿羁押必要性审查申请来说,广东某珠三角城市某区级检察院的羁押必要性审查申请(律师申请)通过的几率接近1‰(该院某检察官自己做的统计,还发了文章)。但依照“广州检察”公众号发布的官方数据,逮捕后认罪认罚的,羁押必要性审查通过的几率是三成到四成。虽然很多律师对这个数据抱有疑虑,但是希望大家相信,但凡是官方数据,哪怕统计的口径可能存在差别,但是说三成四成,至少能保证哪怕按照比较严格的统计口径来计算,也有两成几率,这跟某珠三角城市对于羁押必要性审查一事的态度完全不一样。

  区域内的刑事司法数据,是可以查询的;整个区域的刑事司法环境如何,律师办理过一两个案件也都会“心知肚明”,所以专业的刑事律师在办理某地的案件时一定会考虑区域因素对刑事案件的影响。

  5.大多数情况下,官方数据才具备直接参考价值

  官方数据不仅仅指公安部、最高检、最高法发布的工作报告,可以说每个法院、检察院、公安机关公开发布的数据都是“官方数据”,官方数据是否一定真实?这不由律师来审查。但每个机关既然能把某个数据发放出来,说明其至少“自认”这个数据是真实的。

  那么律师在办理该区域的案件的时候,是可以参照相应的官方数据的。一方面,哪怕官方数据统计口径上存在偏差,但只要进行横向对比,也可以知道某地对于取保、不批捕、不起诉、撤案等决定相对于其他区域而言审查标准是更宽松还是更严格;另一方面,律师写法律文书的时候可以直接用上相应区域的官方数据,毕竟,这是办案机关已经“自认”的。

  六、如何最大化地利用刑事数据的价值

  1.用民事证据思维审查“刑事数据”

  这一点,上文也已经提及。“刑事数据”是否具备客观性、合法性、相关性,三性分别能打到几分,预计能够达到怎样的效果,刑事律师在引用数据之前都要谨慎地考虑清楚,是“画龙点睛”还是“画蛇添足”,有时候只在一线之间。

  2.多进行同行交流

  “人”的经验是无可替代的,“读万卷书,行万里路”。为什么大数据很多时候会“失灵”?因为大数据相当于“万卷书”,但大数据毕竟没有“行万里路”。很多刑事数据,其实是藏在专业的刑事律师的脑海里的。得益于互联网,全国各地有很多刑事律师交流群,这些交流群在某些层面上相当于一个真正的刑事数据库。因此,在去一个新区域办案之前,与当地律师进行交流,了解一下当地的司法环境,我认为是必要的。

  七、“权威就是权威,特例就是特例”

  上文也已经提到过,如果不是权威案例,一般来说公检法不会放在心上,因为“权威就是权威,特例就是特例”。在公检法心里,特例是“雨我无瓜”的,可以考虑也可以不考虑,考虑了不一定能办好案件,不考虑不一定会办错案,而且不考虑也不会受追究,这就导致非权威案例在实践中的适用性普遍偏低。因为大家都是公安/检察官/法官,即便想的不太一样,只要没有违背法律和指导性案例(硬性标准),这也属于“我”能自行决定的、“我”自由裁量权内的事宜。

  八、“别案就是别案,别人就是别人”

  律师往往会纠结于“同案同判”和“类案同判”,但对于公检法而言,世界上没有真正的“同案”,也没有一定要“同判”的“类案”。如果正好因为其他原因,公检法本来就认为应当作出对当事人相对有利的决定,那么“类案”中释法的部分可以拿来参考一下;如果本来就认为不应当作出对当事人相对有利的决定,那么也只会觉得“别案就是别案,别人就是别人”。很多年前我有一位朋友,她去算命,我问她相不相信,她说:“说得好的我就信,说得不好我就不信。”而公检法“信不信”,往往不在于是否有“类案”,而在于其在看到“类案”之前,对这个案件已经产生的总体性认知。